首页基地概况基地新闻产业动态科研成果学术交流管理制度基地简报下载中心联系我们
当前位置: 首页>>科研成果>>正文
《劳动合同法》视野下规范劳务派遣发展的对策研究
2010-01-25 19:23 特区经济 

摘要:《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)针对我国目前快速但无序发展的劳务派遣存在的问题做出了相应规定,但仍存在缺陷,因此,应从完善立法、规范被派遣劳动者、劳务派遣单位、用工单位及政府的行为方面促进劳务派遣的发展。

关键词:劳务派遣;劳动合同法;发展对策

Abstract:The “Labor Contract Law”and“Regulations for the implemen- tation of the Labor Contract Law ” madeclause solve problems of labor dispatch which isdeveloping rapidly but unordered in China. But there are still some shortcomings in laws. Therefore, in order to promote the development of labor dispatch,the legislation should be improved,the behavior of dispatched laborers, staffing firms, accepting unit and government should be regularized.

Keywords:labor dispatch;Labor Contract Law;development countermeasure

劳务派遣作为一种新兴用工和就业形式在我国得到了快速发展,特别是在近几年来传统就业岗位不断减少、劳动力供给不断增加的情况下,发展劳务派遣意义更加重大。但因缺乏有效的法律规制,使得劳务派遣单位、用工单位规避劳动法律责任,极大的损害了劳动者的合法权益。虽然《劳动合同法》及《条例》针对目前劳务派遣存在的问题做出了相应规定,为劳务派遣的发展指引了方向,但仍存在缺陷。因此,从立法层面及实务上研究如何规范劳务派遣的发展具有积极意义。

一、劳务派遣的含义

劳务派遣是指用人单位根据用工单位的要求,双方签订劳务派遣协议,将与之建立劳动关系的劳动者派往用工单位,受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动,用人单位从用工单位获取管理费、劳动者的劳动报酬等,并向劳动者支付劳动报酬的一种新型用工形式。被派遣劳动者与劳务派遣单位有劳动关系,却并不在派遣单位提供劳动,虽与用工单位无严格意义上的劳动关系,却为用工单位提供劳动,受用工单位管理。劳务派遣由以往的用人单位和劳动者双方主体变成劳动者、劳务派遣单位、用工单位三角形的劳动关系就业模式。

二、《劳动合同法》及《条例》对劳务派遣的规范

1.明确被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位的关系

劳务派遣由于涉及三方主体,三方之间的关系如何,谁才是被派遣劳动者的真正雇主,理论界存在较大的争议。实务中,也因此常发生劳动者权益遭受损害,派遣单位和用工单位相互推诿责任,劳动者求助无门的情况。《劳动合同法》明确界定劳务派遣单位为用人单位,与被派遣劳动者签订劳动合同,二者之间是劳动关系;虽未明确用工单位与被派遣劳动者之间是何关系,但却明确了用工单位、劳务派遣单位各自对被派遣劳动者所承担的义务,对二者责任划分有重要的影响,能够防止二者相互推诿责任,有效的保障劳动者的合法权益。

2.明确劳务派遣合同的必备条款

《劳动合同法》规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,除应当载明十七条规定事项外,还应当载明用工单位、派遣期限、工作岗位等情况,充分保障劳动者的知情权。

3.明确被派遣劳动者的权利

①获取劳动报酬的权利。第一,用工单位使用被派遣劳动者多是临时性的,一旦用工完毕,派遣劳动者将返回派遣单位,再被派遣之前,劳动者将处于失业状态,为保障其生存权,《劳动合同法》规定被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。第二,一些劳务派遣单位从被派遣劳动者工资中提取所谓的“管理费”,甚至以各种借口克扣、拖欠其工资,《劳动合同法》规定劳务派遣单位不得延期发放或克扣被派遣劳动者的劳动报酬。

②同工同酬的权利。由于被派遣劳动者在用工单位从事的只是临时性或辅助性的工作,与长期雇员相比,贡献有限,且因用工单位使用劳务派遣工主要是为了节约成本,因此“工作相同、效率相同、待遇不同”的现象大量存在,《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。

③参加或组织工会的权利。由于被派遣劳动者与用工单位之间无劳动关系,因此被拒在用工单位工会门外,既不能适用用工单位与其劳动者签订的集体合同,也得不到工会集体协商谈判权的庇护,最后只能在用工单位的强势之下,采用“用脚投票”方式;另外,因派遣单位劳动者的流动性极强,成立工会具有一定的难度,实务中极大多数派遣单位都未成立工会。在市场经济条件下,参加、组织工会,利用集体力量争取合法、正当权益是劳动者最基本的权利之一,对于更弱势的被派遣劳动者而言更具积极意义。因此,《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有加入劳务派遣单位或用工单位工会的权利。

④获得经济补偿、赔偿金的权利。《条例》明确规定,被派遣劳动者有依照劳动合同法第四十六、四十七、四十八条获得经济补偿、赔偿金的权利。即派遣单位非因劳动者本人过错及其他法定原因解除、终止劳动合同,被派遣劳动者有获得经济补偿或赔偿金的权利。

4.明确规定劳务派遣单位的设立条件

劳务派遣作为一种新兴的人才产业,潜力巨大,蕴藏无限商机,吸引了很多人投身这一行业,由于缺乏法律的规范,不具有职业资格的组织和个人也趁混乱之机加入进来,漠视劳动者的合法权益。《劳动合同法》明确规定了劳务派遣单位的准入条件,“依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。”从而提高劳务派遣单位设立的门槛,防止皮包公司的设立,增强劳务派遣单位的实力和抗风险能力。

5.明确禁止逆向派遣、再派遣和将连续用工期限分割订立短期劳务派遣协议

实务中一些单位另设劳务派遣机构,将本单位的员工全体解雇,要求与该派遣机构签订劳动合同,再派遣到本单位工作,以达到降低用工成本的目的;还有的将较长期的劳务派遣协议分割订立成数个,使被派遣劳动者的工作期限不被连续计算,以逃避正常的工资调整机制。《劳动合同法》明令禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者,以及禁止将连续用工期限分割订立短期劳务派遣协议,避免用工单位逃避用工责任,转嫁用工成本的行为发生。

6.限定劳务派遣合同最短期限、用工单位退回被派遣劳动者及劳务派遣单位解除劳动合同的条件

实务中,用工单位随意辞退被派遣劳动者,派遣单位随意解除劳动合同的现象比较严重,因此引发的纠纷也很多。为保障被派遣劳动者就业的稳定,《劳动合同法》将劳务派遣合同限定为2年以上的固定期限劳动合同,并对用工单位退回被派遣劳动者的事由和派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同的条件作了明确规定。

7.明确劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任

由于劳动者在劳务派遣中处于最弱势的地位,权益最易受到损害,因此,《劳动合同法》及《条例》明确规定劳务派遣单位、用工单位给被派遣劳动者造成损害的,要承担连带赔偿责任。加重劳务派遣单位与用工单位的赔偿责任,能够使被派遣劳动者及时获得赔偿,最大限度的维护其合法权益。

三、规范劳务派遣发展的对策

1.完善我国劳务派遣立法规范

《劳动合同法》及《条例》的实施,虽填补了我国劳务派遣的立法空白,但仍存在缺陷,亟待完善。

①完善劳务派遣单位设立的规定。《劳动合同法》规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。”但按照《公司法》的规定,有限责任公司的最低注册资本为3万,股份有限公司为500万,对派遣单位不加区分的一律规定注册资本50万元,对于注册为股份有限公司形式的派遣单位有规范不力之嫌;且实行准则制,不能有力的整顿规范劳务派遣单位鱼龙混杂的情况,无益于被派遣劳动者的权益保护。因此,应对派遣单位的注册资金分别规定,并对派遣单位的设立实行特许制度,须经相关劳动保障部门的特许,在工商部门登记备案使得设立。

②明确劳务派遣用工范围。《劳动合同法》规定劳务派遣一般在“临时性、辅助性或替代性”的工作岗位上实施,但并未界定“三性原则”,也未明确劳务派遣适用于哪些行业,为企业滥用劳务派遣,提供了“合理理由”,如果不遏止其泛滥,将来可能会改变其补充用工形态的定位,劳动关系将受到严重挑战,劳动者的合法权益得不到保障,构建和谐稳定的劳动关系的立法初衷将难以实现。因此,可以通过界定“三性”,及采取正面列举或反面禁止的规定明确劳务派遣用工范围。

③明确“损害”的范围及追偿权。《劳动合同法》及《条例》明确规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但并未明确何种损害可以要求劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,人身、财产、精神遭受损害是否都包括在内?以及非过错方承担连带责任后,是否有权向另一方追偿?法律基于公平以及避免实务中派遣单位与用工单位相互推诿责任,应明确“损害”的范围及无过错方的追偿权。

2.基于被派遣劳动者的规范发展

①预测、评估风险。被派遣劳动者首先应预测自己在劳务派遣中可能面临哪些风险,并对风险进行评估:能否有效防范,应采取哪些防范措施,是否需要放弃等,避免自身权益受损。

②提高维权意识,维护自身合法权益。被派遣劳动者不仅应明确自己拥有哪些合法权益,同时要充分利用法律赋予其的权利:a.知情权。劳动者在与劳务派遣单位签订劳动合同前,一定要充分利用其知情权,了解劳务派遣协议中与自身权益相关的内容,如劳动报酬、工作期限、工作地点等,避免因稀里糊涂签订劳动合同,而致使自身权益受损;b.参加工会的权利。被派遣劳动者应积极要求加入用工单位或劳务派遣单位工会,工会不仅可以指导其签订劳动合同,使其得到工会的集体协商谈判权的庇护等,同时通过工会的监督,能够规范用工单位及劳务派遣单位的行为,规范劳务派遣市场的发展。

③提高自身素质、文化程度和职业技能。目前我国劳务派遣的对象多为农民工、企业下岗分流人员等,文化程度、技能水平都不高,而素质较高的大中专毕业生或具有一技之长的专门人才,则更受用人单位欢迎。因此被派遣劳动者在工作之余应积极充电,提高自身素质、文化程度和职业技能,同时通过在不同单位、岗位工作,积累经验,提高自身人力资本存量,以便能更好的通,建立长期、良好的合作关系,拓宽劳动者流动渠道。

3.基于劳务派遣单位的规范发展

①努力拓宽劳动者招聘、流动渠道。劳务派遣单位可以利用熟人推荐、现场招募、发布广告、网络信息资源等方式,招聘劳动者,通过提高服务能力,打造良好的品牌信誉,同企业进行有效沟50万元。”但按照《公司法》的规定,有限责任公司的最低注册资本为3万,股份有限公司为500万,对派遣单位不加区分的一律规定注册资本50万元,对于注册为股份有限公司形式的派遣单通,建立长期、良好的合作关系,拓宽劳动者流动渠道。

②强化职业培训,提高被派遣劳动者的职业技能。被派遣劳动者中低技能的占大多数,掌握适应企业需要的一技之长、文化素质高的比例偏少,参加技能培训的少、持有资格证书的更少,而高素质、高技能的劳动者才能满足劳务派遣高端技能领域发展的需求。因此,为被派遣劳动者提供职业培训,提高其职业技能,不仅满足企业的需要,提高了为企业服务的能力,也为加速人才流动打下基础。

③提升企业服务能力。劳务派遣单位应通过增加服务项目种类、扩大服务规模、提高服务水平、服务品牌知名度、承受风险能力和专业化等方面全面提升自身服务能力,满足企业的用工需求,特别是承受风险和处理纠纷的能力是用工单位更注重的。派遣单位在预防和处理劳动争议上应具备一定专业知识和经验的人才,并在每次纠纷处理结束后,及时总结经验,以减少发生劳动争议的机率和提升及时有效处理各种问题的能力。

④提高订立协议的能力。劳务派遣单位作为用人单位,要为被派遣劳动者缴纳社会保险,但保险费由谁实际承担,法律并未限定,因而签订劳务派遣协议时,派遣单位与用工单位一定要明确劳务费价格是否包括社会保险,社会保险如何分担。

派遣单位与用工单位应明确约定终止劳务派遣协议的条件,以及提前终止协议所需承担的违约责任及被派遣劳动者的经济补偿金、赔偿金的负担等问题。不仅可以在一定程度上防止用工单位随意退回被派遣劳动者,保障劳动者的合法权益,也有利于分清双方法律责任。

⑤建立职工名册,做好派遣员工的跟踪管理和服务。派遣单位要建立职工名册,并对用人单位反馈的原始资料保存备案,接受劳动保障部门的监督和检查。同时要认真履行对每一个派遣员工的跟踪管理和服务的职责义务,根据用人单位行业的性质、服务水平等为派遣员工制定考核方案,及时从用人单位获得派遣员工的服务质量信息,对其做出客观、正确的评价,为每位派遣员工做好档案记录,以此作为奖惩的标准,也可以据此延续或终止与派遣员工的劳动合同。

4.基于用工单位的规范发展

①确认劳务派遣单位的资质是否合法。用工单位与劳务派遣单位签订合同前,要审查其否具备法律所规定的资质,可以通过审查营业执照等资质证书来确认。通过确认派遣单位的资质是否合法,不仅可以降低自身风险,还可以规范劳务派遣单位的发展。

②成本预算。由于《劳动合同法》明令禁止逆向派遣,并限定了劳务派遣的范围,用工单位使用被派遣劳动者前,应先考虑是否符合法律规定,成本高低,降低用工的成本与风险造成的损失之间的比率是多少,能否真正达到降低用工成本的目的等,避免盲目滥用劳务派遣。

③设立激励制度,构建企业和谐用工环境。由于被派遣劳动者和用工单位员工的背景、所接受的教育、所秉承的价值观等不同,在工作或人际关系上难免会产生一些冲突,加之对新环境的种种不适应,被派遣劳动者不能很好的融入新单位,影响用工单位的工作效益。因此,用工单位应对被派遣劳动者的工作绩效、心理状况等进行调查,及时发现潜在的风险,多与其进行沟通,从生活、工作等多方面加以关怀,并采取合理的奖励处罚机制,制定奖励和处罚标准,对被派遣劳动者进行考核,调动其工作积极性,构建和谐的用工环境。

5.基于政府的规范发展

①国家应尽快从立法上完善对劳务派遣的规制。国家应尽快完善我国相关法律法规,从法律制度上规范劳务派遣,实现有法可依,以保障劳务派遣市场的有序运行。

②各地政府应发挥对本地区劳务派遣业的指导作用,加强对劳务派遣单位的监督。

a.加大对劳务派遣知识、相关法律法规的宣传力度。很多人对劳务派遣就业模式还相当模糊,甚至存在着误解和排斥心理,应加强对劳务派遣知识的宣传,做好转变劳动者就业观念的教育工作,促进劳务派遣的发展,扩大就业渠道,缓解就业压力。同时注意对劳务派遣工进行法制宣传教育,提高其维权能力。

b.加强监督,落实法律法规对劳务派遣的规范,切实保障被派遣劳动者的各项权利。加强对劳务派遣单位和用工单位的监督,重点检查劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、依法建立劳动关系情况,为被派遣劳动者办理社会保险情况,监督检查用工单位工资支付、休息休假、劳动保护等情况。严肃查处侵害劳动者权益的违法行为,对不符合要求的劳务派遣单位立即取缔。同时对于劳务派遣市场中的各种违规操作行为,要鼓励新闻媒体予以曝光,以形成强大的社会舆论攻势。

③尽快完善各项社会保险制度,扩大劳务派遣空间。发展劳务派遣必须大力完善失业保险、养老保险、医疗保险制度等,尽快建立全国社会保险账户,为劳务派遣提供社会基础。

注:本研究获陕西科技大学研究生创新基金资助。

参考文献:

[1]赖力静.论劳动力派遣下工会职能的制度重构[D].北京:中国政法大学,2008.

[2]黄雨竹.知识经济时代我国人才租赁的风险规避研究[D].南京:南京理工大学,2007.

[3]吴贵明.基于不同视角的劳务派遣制度分析—兼论促进劳务派遣业发展的建议[J].福建行政学院学报,2009,(03).

作者:王胜利 郭颖 陕西科技大学管理学院

特区经济 2010-01-25

已被引用9次 下载607次

关闭窗口

  
  陕西轻工产业发展战略研究中心  陕西省哲学社会科学重点研究基地      友情链接:   陕西科技大学   中国轻工业联合会   陕西省轻工业联合会